pianta organicaQuesti i fatti.
Siamo nel 2011, quindi ante “Cresci Italia”, e un comune era stato chiamato dalla Regione a esprimere il parere sulla revisione ordinaria della p.o., che a quel momento conteneva tre sedi, una urbana nel capoluogo e le altre due rurali in altrettanti frazioni distaccate, una delle quali istituita tempo prima in soprannumero con il criterio topografico.
I dati Istat al 31 dicembre dell’anno precedente registravano il superamento della fatidica soglia di 12.500 abitanti, oltre cui il rapporto limite legale farmacie-abitanti passava (allora) da 1:5.000 a 1:4.000.
Le tre sedi – con riguardo al “riassorbimento” di quella in soprannumero previsto nel secondo comma dell’art. 104 T.U. (nel testo integralmente sostituito dall’art. 2 della l. 362/91) e soprattutto all’impossibilità di confermarla come soprannumeraria nella p.o. perché il primo comma dello stesso articolo aveva anche circoscritto l’applicazione del criterio topografico ai soli comuni con popolazione non superiore a 12.500 abitanti – si rivelavano dunque perfettamente corrispondenti al quorum 1:4.000.
Ma il Comune esprimeva nel parere un avviso diverso chiedendo alla Regione il mantenimento in soprannumero della sede, senza quindi “riassorbirla”, e di istituirne una quarta (ma terza “demografica”) ubicata nel capoluogo, manifestando inoltre nel contempo la volontà di esercitarvi il diritto di prelazione.
La Regione respingeva la richiesta adottando il provvedimento di revisione come prescritto dalla legge per quella specifica fattispecie: “riassorbimento” con il “parametro della popolazione” della sede soprannumeraria e conferma nella p.o. delle tre sedi preesistenti, ma tutte ormai “numerarie”.
Il Comune ricorreva contro il provvedimento regionale e il giudice (TAR Lazio n. 3226 del 14.03.25) gli dava ragione, affermando in particolare quanto segue: “Sulla interpretazione dell’art. 104 del R.D 27 luglio 1934 n. 1265, relativamente al riassorbimento di cui al secondo comma, si è formata una giurisprudenza amministrativa dalla quale il Collegio non ha motivo di discostarsi (cfr Cons di St sez. III n.2904/2011 che conferma TAR Lecce sez II n. 2339/2010; conformi dello stesso TAR n.262/2009 e n.209/2008). In base a tale giurisprudenza le farmacie rurali, istituite sulla base del criterio topografico, si differenziano da quelle istituite col mero criterio della distanza, in quanto esigenze connesse con la particolare conformazione della zona possono anche prescindere dalla semplice distanza, nel senso che anche una distanza inferiore a 3 Km può egualmente comportare l’esigenza dell’istituzione di una farmacia in relazione ad altri aspetti relativi ai collegamenti che rendono comunque disagevole raggiungere la più vicina farmacia. Tali farmacie pertanto non sono ricompresse nel criterio del riassorbimento di cui all’art. 104 c.2 cit.”.
Anche in questa occasione i giudici amministrativi si erano pertanto omologati senza il minimo sforzo alla tesi – creata dal nulla e basata sul nulla – proposta per la prima volta da TAR Veneto n. 4229 del 3/12/2004, ma griffata subito dopo dall’autorevolezza del CdS (sentenza n. 2717 del 15/05/2006, misteriosamente pubblicata quasi un anno dopo l’assunzione della decisione), e che distingueva tra “criterio topografico” e “criterio della distanza” ritenendo “riassorbibili” ex art. 104 secondo comma, perché urbane (?), solo le farmacie istituite con il “criterio della distanza” e non invece quelle, perché rurali (?), istituite con il diverso(!) “criterio topografico”.
Abbiamo scritto ripetutamente su questo argomento sin dall’indomani della ricordata decisione del CdS del 2006 e non intendiamo ripeterci, ma chi ha interesse può consultare in particolare la Sediva news del 23-24/09/2010 (“Il criterio della distanza e il criterio topografico nell’art. 104 TU: un impossibile distinguo”), dove si illustra con argomenti anche di carattere storico-sistematico il perché e il per come dell’assurdità della tesi.
Inoltre il TAR, al contrario di quanto afferma la sentenza, aveva in questo caso almeno un “motivo di discostarsi” dalla tralatizia giurisprudenza degli ultimi anni, soffermandosi se non altro sullo jus superveniens dell’ultimo capoverso del comma 3 dell’art. 11 del “Cresci Italia” (aggiunto, come qualcuno ricorderà, dal comma 12 – duodevicies dell’art. 23 dello “Spending Review”), secondo cui: “Agli effetti delle disposizioni del presente articolo (cioè per definire e circoscrivere la figura del farmacista titolare di farmacia soprannumeraria ammesso a partecipare al concorso straordinario: n.d.r.) per farmacie soprannumerarie si intendono le farmacie aperte in base al criterio topografico o della distanza ai sensi dell’articolo 104 del testo unico delle leggi sanitarie di cui al regio decreto 27 luglio 1934 n. 1265, e successive modificazioni, sia anteriormente, sia posteriormente all’entrata in vigore della legge 8 novembre 1992 n. 362, che non risultino riassorbite nella determinazione del numero complessivo delle farmacie stabilito in base al parametro della popolazione di cui al comma 1, lettera a) del presente articolo”.
Tale disposizione, infatti, pur introdotta dichiaratamente ai fini del concorso straordinario, fornisce al tempo stesso anche una lettura “autentica” del criterio previsto nell’art. 104, definendolo tout court “topografico o della distanza”, una definizione del resto coniata alcuni decenni prima dallo stesso CdS e che teneva conto, da un lato, dei suoi presupposti applicativi (riguardanti in particolare lo stato dei luoghi delle zone da servire) e, dall’altro, dei limiti di distanza (500 metri, poi elevati a 1000 e infine agli attuali 3000) che le farmacie così istituite erano tenute ad osservare dagli altri esercizi.
Siamo anzi propensi a credere che l’aggiunta al comma 3 dell’art. 11 sia stata formulata dal legislatore con tutti quei dettagli anche un po’ ridondanti, oltre che con l’espresso riferimento al criterio “topografico o della distanza”, anche per sterilizzare in prima persona il terreno proprio dalle recenti contaminazioni giurisprudenziali, probabilmente ben note anche agli estensori dell’emendamento.
Abbiamo però visto che i giudici romani non hanno fatto una piega neppure sotto questo aspetto, non ravvisando alcun “motivo di discostarsi” da quella giurisprudenza e appiattendovisi pigramente al pari di tutte le decisioni anche del CdS successive a quella del 2006, se escludiamo i barlumi di reazione che si intuiscono nella sentenza del Consiglio di Giust. Amm. reg. siciliana n. 281 del 30/3/2011 (v. Sediva News del 18/11/2011: “Il riassorbimento nella p.o. delle farmacie rurali: un lampo dal CGARS”).
Ma fortunatamente, come anticipa il titolo di queste note, della sciagurata distinzione tra “criterio topografico” e “criterio della distanza”, e naturalmente anche di quella (ai fini della loro “riassorbibilità”) tra farmacie “urbane” e farmacie “rurali”, ha fatto ora giustizia sommaria proprio il CdS, restituendo così serenità a una vicenda che l’aveva immeritatamente perduta per otto anni, cagionando qua e là danni ingiusti ad alcuni titolari di farmacia, pur fatalmente privilegiandone altri.
Il punto specifico – prescindendo dall’accenno finale alla tematica delle “farmacie rurali” ritenuta giustamente “non pertinente” alla questione centrale dell’ambito di applicazione dell’art. 104, comma 2, sul “riassorbimento” delle farmacie soprannumerarie – viene risolto da questa decisione senza bacchettare (come certo avrebbero meritato) quelle contrarie che l’hanno preceduta e affermando semplicemente quanto segue: “La sentenza appellata ha basato il suo contrario giudizio sulla distinzione che asseritamente si dovrebbe fare tra le farmacie istituite con il criterio“della distanza” e quelle istituite con il criterio “topografico” (le une sarebbero da riassorbire, le altre no; o forse viceversa). Ma questa distinzione non ha alcuna base nelle fonti normative. Le due espressioni (“criterio demografico” e “criterio della distanza”) sono equivalenti ed indicano entrambe il criterio stabilito dall’art. 104, cit., quale alternativo a quello demografico. La disciplina è quella dell’art. 104, t.u.l.s. e non ve ne sono altre.”
La sentenza del TAR Lazio viene dunque riformata con la reiezione del ricorso introduttivo del Comune che a ben guardare dalla controversia esce sconfitto due volte, sia quindi nella sua veste di amministrazione pubblica (chiamata come tale a partecipare alla formazione di un provvedimento allora regionale) come pure in quella di ente gestore di farmacie.
Con minore arroganza e maggior riguardo per gli interessi pubblici affidati alla sua cura, infatti, avrebbe potuto ribadire tranquillamente nella revisione straordinaria del 2012 – ma esercitando questa volta il ruolo provvedimentale che gli competeva – la stessa scelta “pubblicistica” operata in fase consultiva nella revisione ordinaria del 2011.
Avrebbe cioé potuto con facilità irrisoria, sia pur certo compromettendo le sorti del ricorso, istituire ex novo la quarta sede (imposta nel frattempo dalla riduzione del quorum da 1:4.000 a 1:3.300) collocandola proprio nel capoluogo, invece che ubicare anch’essa in una frazione distaccata confidando nell’esito favorevole dell’iniziativa giudiziaria.
E nessuno a quel punto avrebbe potuto evidentemente contrastare un’opzione del genere.
Ma se questo non è avvenuto è perché, come si è visto, il Comune – che i fatti hanno perciò smascherato – aveva inserito precedentemente la quarta farmacia nel capoluogo solo perché ingolosito dalla prospettiva di esercitare su di essa la prelazione e nei fatti guidato da interessi meramente imprenditoriali, non più invece perseguibili nel caso in cui la quarta sede fosse stata istituita con la revisione straordinaria.
In sostanza, sembra di capire, un secondo esercizio nel capoluogo avrebbe potuto interessare il Comune solo se “prelazionabile”; diversamente, la quarta sede poteva indifferentemente essere collocata in qualsiasi località o centro abitato del territorio comunale.
D’altra parte, un qualunque rigurgito “pubblicistico” che spingesse oggi il Comune, nella revisione ordinaria della p.o. attualmente in corso, a trasferire questa quarta sede nel capoluogo molto difficilmente potrebbe cogliere nel segno, perché la sua ubicazione in una frazione distaccata è scaturita neppure da un semplice parere, ma da un suo stesso recentissimo provvedimento (di revisione straordinaria), frutto dunque di discrezionalità amministrativa e per ciò stesso di una scelta squisitamente pubblicistica, che sarebbe quindi ora complicatissimo porre allegramente nel nulla e sostituire con un’opzione – quella di collocarla nel capoluogo – tutt’affatto diversa.
Anche trascurando pertanto il suo scarso appeal per il “Comune-imprenditore” (per la definitiva “non prelazionabilità” della quarta sede, ovunque ubicata), un ipotetico trasferimento di questa – che configurerebbe anch’esso un “decentramento”, per quanto singolarissimo – da una frazione al capoluogo esporrebbe in ogni caso il provvedimento ad agevoli censure di illegittimità.
Come abbiamo visto, insomma, il giudice amministrativo ha una volta tanto sventato un fai-da-te comunale, pur se qui, è bene precisarlo, la questione ormai noiosa del conflitto di interessi non è neppure affiorata, cosicché la sentenza non può costituire almeno in questa direzione nessun vero “precedente”.
Un accenno da ultimo alle brevi note che sullo stesso tema ha scritto in questi giorni Claudio Duchi, che così conclude: “La conseguenza pratica del principio affermato dalla sentenza del Consiglio di Stato è che tutte le farmacie già aperte con il criterio della distanza dovranno essere computate nella proporzione di legge con la popolazione residente e non già escluse per consentire la istituzione di un’altra farmacia”.
Generalmente concordiamo un po’ su tutto, ma in questa circostanza non pensiamo che “tutte le farmacie… dovranno essere computate…”, sembrando invece necessario distinguere i comuni minori (con non più di 12.500 abitanti) da quelli maggiori.
Solo per questi ultimi il “riassorbimento” delle farmacie soprannumerarie parrebbe un fatto ineludibile, come ha certificato anche la sentenza del CdS; ma in quelli minori è tuttora consentita – questo crediamo sia certo – l’istituzione di una (e una soltanto) farmacia ex art. 104, e dunque dovrebbe considerarsi lecita anche la sua sopravvivenza persino all’applicazione del quorum 1:3.300, oltre che a futuri incrementi demografici.
Beninteso, ove ritenga persistano le condizioni che giustificarono l’istituzione di una sede in soprannumero con il “criterio topografico o della distanza”, e scelga pertanto di mantenerla nella p.o. come tale, il comune dovrà darne adeguato conto nel provvedimento di revisione.
È una questione che in definitiva diventa, come spesso é, di corretto o non corretto esercizio della discrezionalità, ma non sembra vi sia una preclusione in tal senso neppure nell’art. 104, secondo comma, come ci pare lasci intendere anche questa decisione del CdS, d’altronde riguardante un comune di popolazione per l’appunto superiore al limite.
Riservandoci comunque di tornare se del caso anche su questo problema, ribadiamo per il momento la nostra soddisfazione per la conclusione di una storia francamente ingloriosa per la giustizia amministrativa.

(gustavo bacigalupo)