Il Tar Brescia “sdogana” il trust (anche) per la farmacia

La grande importanza, come potrà rilevarsi agevolmente, della sentenza dei giudici bresciani sul trust ci induce a pubblicare questo rapido commento ancor prima della “ripresa” a pieno regime della nostra Rubrica, che è prevista per il 15 settembre p.v.
Dapprima, brevemente, i caratteri dell’istituto.
Con la Convenzione dell’AIA del 1° luglio 1985 – resa esecutiva in Italia con la L. 364 del 1989, entrata in vigore l’1/1/1992 – sono stati individuati i principi comuni applicabili al trust (come noto, di origine anglosassone ma da tempo adottato anche dagli ordinamenti di altri paesi), risolvendo pertanto, pur se con qualche inevitabile persistente perplessità, le questioni principali relative al suo riconoscimento nei sistemi normativi nazionali che non lo prevedono espressamente.
Ai sensi dell’art. 2 della Convenzione, “per trust si intendono i rapporti giuridici istituiti da una persona, il disponente, con atto tra vivi o mortis causa, qualora dei beni siano stati posti sotto il controllo di un trustee, nell’interesse di un beneficiario o per un fine determinato”.
Dunque, il disponente istituisce il trust con un atto pubblico (notarile), con cui egli conferisce in un fondo (c.d. “fondo in trust”) beni e diritti (c.d. “beni in trust”) – tra i quali può essere annoverata, come ha ritenuto oggi il TAR di Brescia, anche una farmacia – che sono bensì intestati a un trustee (o ad un altro soggetto per conto del trustee, anche se questa non pare un’ipotesi percorribile quando l’oggetto del trust sia una farmacia), ma che, per effetto della loro “segregazione” (un profilo strutturale del trust), formano una massa distinta dal suo patrimonio personale, non diventandone parte neppure per un momento, talché, ad esempio, i “beni in trust” non entrano mai nella disponibilità dei di lui eredi, con le rilevanti conseguenze che ne possono derivare anche sul versante strettamente civilistico.
Il disponente deve aver cura di individuare la finalità e la durata del trust, il suo beneficiario, la legge regolatrice applicabile (in questo momento necessariamente straniera e verosimilmente anglosassone), i poteri e i compensi del trustee, come anche i suoi doveri e responsabilità, l’obbligo del rendiconto verso il trust e verso i terzi, la nomina di un eventuale guardiano (una sorta di “controllore” dell’esatto adempimento degli obblighi da parte del trustee), che può essere anche lo stesso disponente, e quant’altro necessario per un compiuto regolamento, inclusa l’eventuale facoltà per quest’ultimo di nominare al ricorrere di certe condizioni un altro e diverso trustee, evidentemente in possesso anch’egli, ove si tratti di una farmacia, di tutti i requisiti professionali.
Premesso questo, la vicenda posta all’esame del TAR Brescia è la seguente: muore un titolare di farmacia e gli eredi, tra cui alcuni minori, conferiscono la farmacia in un trust (previa la prescritta autorizzazione del Tribunale civile di Brescia), e il trustee – che nella fattispecie è una snc, formata perciò da farmacisti “idonei” – assume dichiaratamente la “mera proprietà formale in nome e per conto del trust” (un vocabolario manifestamente equivoco che può quindi da par suo aver forse contribuito a ingenerare nell’Asl territorialmente competente qualche dubbio in ordine alla vera sostanza delle finalità perseguite dai disponenti).
Come beneficiari del trust vengono indicati i figli e gli eredi universali del titolare deceduto e come termine finale la data di raggiungimento del 35° anno di età da parte di tutti i beneficiari, purché almeno uno di loro abbia conseguito a quella data l’idoneità ad assumere la titolarità della farmacia e/o la veste di socio in una società titolare.
Il direttore dell’Asl ha negato il riconoscimento del trasferimento del diritto d’esercizio, ritenendo l’istituto del trust non del tutto omologabile alle disposizioni che regolano il servizio farmaceutico.
I beneficiari del trust impugnano il provvedimento di diniego, chiedendone la sospensione dell’efficacia, che viene dapprima concessa con decreto del giudice delegato e poi confermata con ordinanza collegiale.
Con successiva sentenza n. 890/2014 del 30/7/2014, il TAR accoglie il ricorso anche nel merito, respingendo tutte le eccezioni (quattro erano i profili di criticità ravvisati) formulate dalla Asl.
Il giudice amministrativo, in particolare, ha ritenuto sussistere la piena compatibilità (definita “il vero cuore della questione”) del trust con la normativa di settore vigente e in ispecie con l’art. 12, comma 11, della l. 475/68, che, come noto, a pena di nullità vieta il trasferimento della titolarità della farmacia senza la contestuale cessione dell’azienda commerciale sottostante.
Infatti, l’intestatario dell’esercizio conferito in trust non è – come erroneamente ritenuto dalla Asl – il trust stesso, non essendo a questo come tale riconducibile la titolarità di posizioni giuridiche soggettive, ma è il trustee, che assume quindi a ogni effetto, oltre a quella di titolare della farmacia, anche la veste di “proprietario” dell’azienda, conformandosi pertanto al dettato della citata norma imperativa di cui all’art. 12.
Il trasferimento della proprietà di un bene in capo al trustee, del resto, è stato riconosciuto – come osservano i giudici bresciani – sia dalla giurisprudenza italiana (in senso contrario si rinviene soltanto un decreto del tribunale di Torino del marzo 2014, mentre a favore si sono espressi sia il Tribunale di Bologna nel 2006 che quello di Roma nel 2013) e anche dalla giurisprudenza inglese (ordinamento di riferimento dell’atto istitutivo del trust) secondo cui il trust non è un soggetto di diritto e non può essere attributario della proprietà di alcun cespite, con la conseguenza che i beni appartengono, come detto, al trustee “il quale si trova in una posizione ben diversa da quella dell’amministratore o mandatario con rappresentanza”.
Inoltre, continua il Tar lombardo, i disponenti, avendo conferito la farmacia in trust, se ne sono privati e quindi non possono più esserne considerati proprietari, al pari d’altronde dei beneficiari, i quali sono infatti titolari di una mera aspettativa pur giuridicamente tutelata, quella cioè di vedersi trasferiti i beni quando si sarà verificata, se si sarà verificata, la condizione prevista dall’atto istitutivo; ferma insomma la natura obbligatoria dei vincoli a lui imposti dall’atto di costituzione del trust, soltanto il trustee può/deve essere ritenuto il proprietario dell’azienda commerciale, anche se “segregata” come sopra detto.
Risolto così il “vero cuore della questione”, il tribunale amministrativo ha giudicato prive di pregio le altre eccezioni formulate dall’Asl, in quanto:

• la “segregazione” della farmacia rispetto al patrimonio del trustee non costituisce un ostacolo insuperabile, e anzi fornisce migliori garanzie al sistema sanitario, non potendo l’azienda essere aggredita dai creditori personali del trustee;
• il divieto posto dalla Convenzione dell’Aia in capo al trustee di acquistare i beni oggetto del trust è posto a esclusiva tutela della posizione dei beneficiari, “senza che ciò possa significare che il trustee sia un mero amministratore: allo stesso, infatti, è precluso solo di vendere i beni a se stesso, ma non anche gli altri poteri tradizionalmente facenti capi al proprietario, quale quello di alienare i beni stessi a terzi”;
• l’obiettivo di garantire (in forza dei vincoli derivanti dal trust) la conservazione del bene‑farmacia affinché possa essere restituito ai beneficiari, deve ritenersi comune a qualsiasi gestore di farmacia, a nulla rilevando, pertanto, che la proprietà di questa non sia a tempo indeterminato, come nel caso di una titolarità per così dire “ordinaria”, ma debba invece a una certa scadenza (quella appunto prevista nel trust) essere restituita;
• la previsione di un potere di indirizzo del guardiano non priva di efficacia la gestione ordinaria e straordinaria dell’esercizio da parte del trustee, dato che “il guardiano è un soggetto scelto dal disponente per assicurare la corretta gestione del trust nell’interesse dei beneficiari e ad egli possono essere attribuiti poteri anche penetranti rispetto alle scelte compiute dal trustee, ma senza che le due figure possano mai confondersi”;
• la mancata indicazione di un valore di avviamento nell’atto di costituzione del trust non è significativa, in quanto gli utili di gestione sono destinati ad entrare direttamente nel patrimonio dei beneficiari (al netto del compenso dovuto al trustee e/o al guardiano), cosicché manca alla radice il presupposto per la liquidazione di un qualsiasi avviamento commerciale;
• né ha rilievo la possibilità per il disponente di modificare le condizioni del contratto o di sostituire il trustee, perché sotto l’aspetto della tutela dell’interesse pubblico tale facoltà è in realtà parificabile a quella della cessione della farmacia, senza con ciò escludere che il trustee non possa essere considerato proprietario dell’esercizio farmaceutico;
• da ultimo, il ricorso all’istituto del trust non deve ritenersi uno “strumento elusivo della normativa in materia, bensì il mezzo per garantire la possibilità (riconosciuta dalla stessa legislazione in materia) del subentro generazionale nell’attività di famiglia in presenza di eredi ancora privi, causa della loro età, dei requisiti richiesti dalla legge per subentrare nella gestione. Gestione che, dunque, è temporaneamente affidata ad un soggetto che si assuma l’onere di agire con diligenza professionale non solo nel proprio interesse personale, ma anche nell’interesse dei beneficiari del trust”.

Questo primo intervento della giurisprudenza amministrativa, dunque, sempreché il Consiglio di Stato non si mostri – quel che noi non crediamo – di avviso diverso, potrà costituire una solida base di riferimento, soprattutto per risolvere proprio le fattispecie (che più e meglio possono invocare il ricorso al trust) di “subentro generazionale” del tipo di quella decisa dai giudici bresciani, che sono peraltro vicende che meritano per la loro delicatezza di essere risolte senza incertezze, e in tal senso la decisione del Tar contiene notazioni (se ne escludiamo un paio ultronee che possono aver… preso la mano all’estensore della sentenza) del tutto condivisibili, specie quella appena riportata integralmente.
D’altra parte, il trust si lascia tuttora largamente preferire anche al negozio fiduciario (di cui pure abbiamo parlato più volte in termini positivi anche qui: in particolare, v. Sediva news 07-10/05/2010: “Sul trasferimento fiduciario della farmacia”) per la maggiore tranquillità, almeno al momento, sul piano fiscale e anche naturalmente per la peculiarità del regime di “segregazione” che caratterizza il bene costituito in trust, come accennato poco fa.
Sono tutti temi su cui tuttavia dovremo certamente tornare in prosieguo.

(gustavo bacigalupo-stefano lucidi)