Farmacie nei porti, aeroporti, ecc.: il CdS smentisce il Tar Veneto ma…

Qualcuno forse ricorderà che il Tar Veneto, con un’ordinanza (n. 634 del 18/12/2013) dettagliata più del solito, aveva sospeso l’efficacia di due deliberazioni della Giunta regionale: una deliberazione-quadro che aveva approvato le “procedure inerenti l’individuazione e l’istituzione delle sedi farmaceutiche ex art. 1 bis L. n. 475/68 e s.m.i.” (appunto quelle nei porti ecc…), e un’altra, che ne era immediata applicazione, direttamente istitutiva di una farmacia nel centro commerciale “Auchan” di Venezia. Questa la tesi articolata dal Tar. Attribuendo alla regione la potestà di istituire farmacie nei porti, aeroporti, centri commerciali, ecc. “in aggiunta alle sedi farmaceutiche spettanti in base al criterio” demografico, ma prevedendo in modo espresso la partecipazione al relativo procedimento della sola “azienda sanitaria locale competente per territorio”, l’art. 1- bis della l. 475/68 (introdotto dal comma 1, lett. b, dell’art. 11 del dl. Cresci Italia), ha inteso deliberatamente – per la precisa opzione, cioè, del legislatore statale di estromettere dall’iter di formazione dei provvedimenti istitutivi di queste specifiche farmacie in soprannumero gli enti appunto legittimati ad assumerle in prelazione – escludere qualsiasi intervento comunale nel procedimento.
Quindi, secondo i giudici veneti, i due provvedimenti regionali – avendo il primo, in principio, strettamente subordinato l’istituzione di farmacie ex art. 1-bis l. 475/68 e persino l’avvio stesso del procedimento a conformi istanze dei comuni interessati, e l’altro, nei fatti, accolto quella del Comune di Venezia riguardante un centro commerciale – denunciano per ciò solo gravi profili di illegittimità, tali da giustificarne la sospensione degli effetti (l’ordinanza per la verità tenta di rafforzare questa conclusione soffermandosi anche sulla fine sostanza del diritto di prelazione dei comuni, ma con notazioni ultronee, generiche e anche un po’ pasticciate).
Come è noto, almeno per il momento, soltanto il Tar Veneto ha ritenuto di dover rimettere alla Corte le questioni di costituzionalità dell’art. 11 del dl Cresci Italia per il possibile conflitto di interessi derivante dall’attribuzione ai comuni – a loro volta gestori, anche potenziali, di farmacie – di ogni competenza in materia di pianta organica. Quindi allo stesso modo, ma per altro verso, nella fattispecie veneziana si configura per il Tar esattamente quella situazione che la norma statale, come accennato, ha voluto invece scongiurare, essendosi per di più la Regione appiattita acriticamente sulla “proposta” di quello stesso ente cui l’art. 11 attribuisce – proprio sulle farmacie soprannumerarie così istituite fino al 2022 – il diritto di prelazione.
Dunque un assunto che, come si vede, è in sostanza parente stretto di quello che ha indotto i giudici veneziani alla ricordata rimessione alla Consulta dell’art. 11.
Come anticipa però il titolo di queste note, il Consiglio di Stato con ordinanza n. 922 del 27/2/2014 ha ora riformato quella veneta, restituendo piena esecutività ai provvedimenti sospesi dal Tar e respingendo pertanto al tempo stesso l’istanza di sospensiva proposta in primo grado da alcuni titolari di farmacia veneziani, con l’intervento adesivo anche delle rappresentanze sindacali della categoria. Differentemente però dal provvedimento del Tar, l’ordinanza del CdS liquida rapidamente la pratica non ritenendo la deliberazione della G.R. in contrasto con l’art. 1bis; in particolare, secondo il Supremo consesso, né l’esclusiva competenza regionale in tema di istituzione di tali esercizi, né la previsione di un diritto di prelazione su di essi da parte dei comuni, possono “far ritenere incompatibile ogni forma di sollecitazione o “proposta” proveniente dall’ente comunale”, rientrando infatti nella discrezionalità della regione anche il riconoscimento al comune della “facoltà di rappresentare l’esigenza di istituzione della farmacia “aggiuntiva” nel proprio territorio, mediante “proposte””.
Su un punto siamo sicuramente d’accordo con il Consiglio di Stato (che non vi si sofferma ma lo sottintende): una pubblica amministrazione può introdurre nel procedimento qualsiasi contributo, di privati o di altre pubbliche amministrazioni, anche quando non previsti dalla norma attributiva del potere, tanto più quando il contributo derivi dall’ente esponenziale degli interessi della collettività amministrata alla migliore efficienza del servizio farmaceutico sul territorio e dunque dei bisogni della popolazione ivi residente.
Che pertanto l’art. 1-bis contempli l’intervento obbligatorio soltanto dell’Asl non può escludere di per sé quello dell’amministrazione comunale, e poco importa se richiesto liberamente dalla regione o introdotto volontariamente dal comune.
Verosimilmente quello di Venezia (è difficile non crederlo) avrà “richiesto” una farmacia “in più” nel centro commerciale soprattutto perché ingolosito dalla prospettiva di assumerne la titolarità e la gestione, e perciò guidato da spinte lucrative. Ma, secondo i principi, perché possa incidere sulla legittimità del provvedimento finale è necessario che una tale contaminazione emerga in termini non equivoci, e comunque non di mero sospetto, dal controllo anche giudiziale dell’intero procedimento, così che si possa concludere che il conflitto di interessi abbia anche nel concreto deviato la scelta regionale dalle finalità ricondotte dalla norma al potere conferito (in questo caso, di istituire una farmacia in soprannumero in certe aree e zone del territorio).
Invece, quel che non apprezziamo in questa seconda ordinanza è la scarsa penetrazione nella fattispecie sottoposta al vaglio del CdS, che non ha cioè tenuto in alcun conto l’estrema specificità di una vicenda in cui la regione Veneto sembra in realtà aver scelto, e dichiaratamente, di abdicare al potere/dovere di procedere mediante previe autonome determinazioni, firmando anzi quasi in bianco il provvedimento in attesa che fosse poi il comune (nella specie di Venezia) a riempirlo a suo piacimento.
Indubbiamente non possiamo pensare che, tanto per dire, nella stazione di Bergamo, nel porto di Civitavecchia, nel centro commerciale “Auchan” di Olbia o nell’area di servizio di Roncobilaccio, la Lombardia, il Lazio, la Sardegna o l’Emilia Romagna possano istituire una farmacia “aggiuntiva” motu proprio o soltanto con il modesto ausilio dell’Asl competente, perché è ragionevole che le regioni richiedano in queste evenienze un intervento anche sommario dei comuni interessati, e può essere magari anche comprensibile che spesso possano essere proprio i comuni a muoversi sul piano propulsivo.
Ma per il centro commerciale lagunare c’è stata un’autentica inversione dei ruoli che non avrebbe dovuto lasciare indifferente il Consiglio di Stato e dunque non permettergli di affermare disinvoltamente, e con scarsa aderenza alla vicenda decisa, che “non viene meno il ruolo decisionale discrezionale conferito dalla norma statale alla regione… per il solo fatto che sia attribuita al comune la facoltà di rappresentare l’esigenza di istituzione della farmacia “aggiuntiva” nel proprio territorio, mediante “proposte””.
Ben diversamente, infatti, in questo caso la Regione non ha semplicemente “attribuita al comune la facoltà ecc.”, ma ha privilegiato “a monte” di condizionare letteralmente l’istituzione o la non istituzione di un esercizio in soprannumero a una “proposta” o a una mancata “proposta” del comune, facendo così esattamente venir meno, al contrario di quel che dice il CdS, proprio “il ruolo decisionale discrezionale ecc.”
Qui, insomma, almeno quella di una violazione del “giusto procedimento” (ma sono in ballo anche profili di eccesso di potere) non parrebbe soltanto una mera ipotesi. Come finirà? È pensabile evidentemente che il provvedimento del CdS possa influenzare anche la decisione di merito del Tar Veneto (e non ha forse tutti i torti chi i Tar vorrebbe addirittura sopprimerli…), ma la partita veneziana può non essere ancora chiusa perché questa volta non si può escludere del tutto, per quel che abbiamo osservato, che il Consiglio di Stato – melius re perpensa – possa giungere in sede di appello a conclusioni diverse rispetto alla fase cautelare. Staremo comunque a vedere. Quanto alla legittimità costituzionale delle disposizioni attributive ai comuni di ogni competenza in materia di pianta organica, questa ormai lunga storia del conflitto di interessi sembra volgere al termine.
Certo, tutto potrà rivelarsi comunque più semplice se i comuni si decideranno, o saranno costretti (dalla c.d. “spending review” e più in generale dal nuovo corso governativo) a decidere di uscire una volta per tutte dal servizio farmaceutico, che del resto, detto tra noi, meriterebbe – se non altro per i quasi 50 anni di tradimenti perpetrati del “diritto di prelazione”, oltre che notoriamente per i cospicui danni alle finanze pubbliche (il caso delle farmacie gestite da Roma Capitale è in questo senso significativo) – di essere tra i primi a dover essere abbandonato.
Ma in attesa che questo accada, se accadrà davvero, sarà verosimilmente la Corte Costituzionale (più che, sul versante comunitario, la Corte Europea di giustizia) a scrivere ben presto la parola fine sulla vexata quaestio.
Se tuttavia andrà come pensiamo e ogni questione dovrà invece essere risolta “a valle”, cioè con esclusivo riguardo al singolo provvedimento amministrativo (illegittimo sol quando il conflitto di interessi, potenziale o attuale, abbia inquinato il concreto esercizio della potestà discrezionale del comune stesso o di altra amministrazione, indirizzandolo così verso finalità diverse da quelle per cui il potere è stato attribuito e traducendosi conseguentemente in un vizio dell’atto finale), allora il giudice amministrativo – se si vorranno scongiurare usi distorti o abusi della discrezionalità – dovrà restringere seriamente le maglie del suo sindacato, e in ispecie proprio sui provvedimenti comunali riguardanti l’istituzione, la distribuzione e lo spostamento sul territorio delle farmacie.
In ogni caso – è un nostro vecchio pallino – è ora che le rappresentanze delle farmacie rinforzino opportunamente gli ormeggi dei loro legittimi interessi, perché lo impone il ruolo tutt’altro che secondario che la pubblica amministrazione, andando persino oltre le previsioni normative, riconosce generalmente agli ordini professionali (e, perché no?, anche alle associazioni sindacali, se guardiamo alla libera introducibilità nei procedimenti delle loro tesi, e naturalmente Venezia ne costituisce un esempio).
Non è del resto complicato, né particolarmente oneroso, attrezzare – su base almeno regionale (a livello centrale più o meno le cose già funzionano, ma certamente non può bastare) – adeguati uffici/studi in cui operino valenti funzionari e giovani giuristi da spingere all’approfondimento del diritto delle farmacie, perché questo permetterebbe la migliore interpretazione e il più attento svolgimento di compiti così delicati.
Il tempo dei “pareri” espressi dagli Ordini dei farmacisti in fotocopia l’un l’altro o in termini scolastici e spesso tralatizi è finito da un pezzo ed è fondamentale che la partecipazione della categoria alla formazione dei provvedimenti amministrativi si riveli più incisiva e convincente anche e soprattutto sul piano tecnico-giuridico. Interventi puntuali e saldamente ancorati al diritto amministrativo (che è il terreno su cui Ordini e Associazioni sindacali possono/devono confrontarsi con la p.a.), per di più, sono in grado di contrastare efficacemente anche eventuali amministratori comunali arroganti e/o malaccorti, che d’altronde non sono sempre nelle condizioni di organizzarsi allo stesso modo e quindi potrebbero talvolta dover affrontare questi problemi in posizione di inferiorità “culturale” rispetto alle rappresentanze della categoria.
Se sarà così, anche il conflitto di interessi dei comuni (qui non parliamo di quello che può apparire o non apparire come tale, ma di quello che purtroppo nella pratica può avere la forza di orientare l’agire della p.a. verso un provvedimento piuttosto che un altro) potrà forse incutere meno paura ed essere in parecchie occasioni combattuto con successo.
E questo, beninteso, anche nell’applicazione dell’art. 1bis della l. 475/68, una vicenda peraltro destinata – per le ragioni che possiamo immaginare – ad essere proposta frequentemente in un prossimo futuro: se escludiamo infatti proprio i centri commerciali o simili (dove “aggiungere” una farmacia sembrerebbe più agevole, una volta verificata la sussistenza dei due presupposti dei 10.000 mq. e dei 1.500 m.), nelle altre circostanze previste nell’art. 1bis non è detto che l’istituzione di una farmacia “in più” sia sempre un gioco da ragazzi, per la regione e/o il comune, condurre in… porto.

(gustavo bacigalupo)